El consenso de los observadores de la Corte Suprema después del argumento oral del miércoles en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization es que, o al menos su dilución hasta el punto de que prácticamente cualquier «carga» impuesta por el gobierno sobre el aborto sería constitucionalmente aceptable, está llegando. Después de todo, este Tribunal permitió que se mantuviera en pie una ley de Texas sobre la mayoría de los abortos después de las seis semanas de gestación, rechazando múltiples peticiones de suspensión temporal, una señal clara de que al menos cinco jueces del Tribunal actual no tienen ningún problema en que se violen los derechos constitucionales de las mujeres (tal y como se reconocen actualmente) en el ínterin.
Muchos de los peligros de la anulación Roe se han debatido durante mucho tiempo. Si las mujeres pierden el derecho al aborto, se estima que las muertes relacionadas con el embarazo aumentarán sustancialmente y de forma repentina. (Actualmente, 26 estados cuentan con las llamadas leyes de activación en los libros que prohibirían la mayoría de los abortos en el momento en que el Tribunal revocara Roe.) El impacto de RoeLa caída de Roe afectaría especialmente a las mujeres de bajos ingresos, ya que tienen cinco veces más probabilidades que las mujeres acomodadas de tener hijos no planificados y el doble de probabilidades de sufrir violencia sexual.
Esos son los peligros de restringir el acceso al aborto. La cuestión es que los peligros de prescindir de Roe van mucho más allá del aborto, porque la lógica legal que amenaza este derecho en particular podría extenderse fácilmente a otros, invitando a los estados a probar nuevas leyes que regulen las opciones sobre con quién casarse, con quién tener relaciones íntimas, qué anticonceptivos usar y cómo criar a los propios hijos.
El argumento de que Roe está construido de forma única sobre una base de arena ignora el hecho inconveniente de que muchos otros derechos no están expresamente articulados en la Constitución. La cuestión de que una revocación de Roe plantea en consecuencia es si los «textualistas» y «originalistas» de este Tribunal de tendencia conservadora permitirían que esos derechos implícitos se quedaran también en el camino.
La mayoría de la gente ata Roeal derecho a la intimidad identificado en Griswold v. Connecticut, una decisión de 1965 que anulaba las leyes estatales que hacían ilegal el uso de anticonceptivos por parte de las parejas casadas. El Tribunal identificó en última instancia una «penumbra» constitucional dentro de las «penumbras» protectoras que emanan de la Carta de Derechos -en particular la Primera, Cuarta, Quinta, Novena y Decimocuarta Enmienda- y razonó que estas penumbras operan para proteger «una relación íntima de marido y mujer y el papel de su médico en un aspecto de esa relación» de la intrusión del gobierno. Recogiendo Griswold en 1973, el Tribunal en Roe reconoció que «la Constitución no menciona explícitamente ningún derecho a la intimidad», pero se basó en el reconocimiento del caso anterior de «una garantía de ciertas áreas o zonas de intimidad» para anular una ley de Texas que penalizaba el aborto.
Lamentando las deficiencias analíticas de Roela difunta jueza Ruth Bader Ginsburg, defensora de la igualdad de género en la Constitución, señaló que los críticos «acusaban al Tribunal de leer sus propios valores en la cláusula del debido proceso». (En su opinión, «el Tribunal presentó una justificación incompleta de su decisión» y debería haber añadido «un tema distinto de discriminación por razón de sexo» a su balance de los intereses fetales frente a los maternos). Esas acusaciones han perdurado, culminando en la Dobbs caso Dobbs, que se propone revocar Roea pesar de que la mayoría de los estadounidenses de todo el espectro político está a favor de algún tipo de acceso al aborto seguro y legal.
Pero Griswold no fue la primera palabra del Tribunal sobre el alcance de la «libertad» bajo la cláusula del debido proceso de la Decimocuarta Enmienda, que protege a los individuos de las privaciones gubernamentales arbitrarias de «la vida, la libertad o la propiedad» sin articular con precisión lo que la palabra libertad significa realmente. En una serie de casos que comenzaron a principios de la década de 1920, el Tribunal creó un espacio protegido para la familia, el matrimonio y los hijos que el gobierno está obligado a regular. Un retroceso de Roe podría abrir esta esfera si se impone la teoría conservadora de que los derechos implícitos son constitucionalmente inválidos, y los estados empiezan a aprobar leyes draconianas que se cuelan en otros ámbitos de la vida personal íntima.
Consideremos el caso de 1923 Meyer v. Nebraska, en el que el Tribunal anuló una ley que penalizaba la enseñanza del alemán en las escuelas privadas. «El propósito obvio de esta ley», escribió el Tribunal, «era que el idioma inglés fuera y se convirtiera en la lengua materna de todos los niños criados en este estado». Aunque su promulgación «entra razonablemente en el ámbito del poder policial del Estado», el Tribunal consideró que la ley «infringe de forma irrazonable la libertad garantizada al demandante en error por la Decimocuarta Enmienda» -el fundamento preciso del ahora precario derecho individual a decidir si llevar un feto a término. Dos años después, en Pierce v. Society of Sisters of the Holy Names of Jesus & Maryel Tribunal anuló una ley penal de Oregón que obligaba a los padres a enviar a sus hijos a la escuela pública. «El propósito manifiesto» de la ley, señaló el Tribunal, «es obligar a la asistencia general a las escuelas públicas a los niños normales, de entre ocho y dieciséis años, que no han completado el octavo grado». Citando Meyerel Tribunal dictaminó: «Creemos que es totalmente evidente que la Ley de 1922 interfiere de forma irrazonable en la libertad de los padres y tutores para dirigir la crianza y educación de los niños.»
El Tribunal ha interpretado la libertad para salvaguardar otros numerosos espacios de seguridad personal: el derecho a contraer matrimonio independientemente de la raza (1967 Loving contra Virginia) y el sexo (sentencia de 2015 Obergefell v. Hodges). El derecho a utilizar métodos anticonceptivos (Griswold). El derecho a no ser esterilizado obligatoriamente por el Estado (1942 Skinner v. Oklahoma). El derecho a no someterse a una intervención quirúrgica ordenada por el gobierno que implique «un despojo prácticamente total del control ordinario del demandado sobre el sondeo quirúrgico bajo su piel» (1985 Winston contra Lee). Y el derecho a mantener una conducta sexual íntima con una pareja de su elección sin temor a ser perseguido penalmente (2003 Lawrence contra Texas).
En Dobbsla respuesta del estado de Mississippi a esta línea de casos es sugerir que la vida de un feto no nacido es especialmente sagrada según la Constitución: «En ningún otro lugar de la ley el derecho a la intimidad o el derecho a tomar decisiones personales otorga el derecho a destruir una vida humana», afirma. Pero decir esto no significa que los críticos de otros derechos basados en la privacidad no puedan encontrar sus propias razones por las que esos derechos también deben equilibrarse con algún otro interés en competencia.
Así, decir que Roe es un error constitucional aislado, construido sobre una base endeble, mientras que otros derechos se basan en el hormigón, es un mito, y uno peligroso. No hay nada en la Constitución que proteja específicamente la capacidad de las parejas de elegir tener relaciones sexuales, usar anticonceptivos, casarse, decidir cómo educar a sus hijos, rechazar la inspección corporal o los tratamientos médicos y, sí, interrumpir un embarazo. Desde una perspectiva legal, si Roe cae, es difícil ver qué más seguirá en pie.
