Tras semanas de espera, el Tribunal Supremo ha permitido esta mañana que siga adelante el recurso de los proveedores de abortos contra la prohibición funcional del aborto en Texas, la ley S.B. 8. Pero la victoria de los proveedores de abortos no es la que parecía probable cuando la Corte -e incluso si los abortos legales se reanudan en Texas, cualquier indulto probablemente no durará mucho tiempo, debido a otro caso importante de aborto, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organizationque podría destruir el derecho al aborto cuando el Tribunal emita una decisión el próximo año. De manera más inmediata, la decisión del Tribunal de hoy casi invita a otros estados a imitar el enfoque de Texas, creando la posibilidad de un mayor caos constitucional, y no sólo en la cuestión del aborto.
Aunque la S.B. 8 entró en vigor este otoño, en cierto modo ya es una reliquia de una época anterior de la guerra del aborto en el país, en la que los estados conservadores se preocupaban por las grandes pérdidas en el Tribunal Supremo. Por esta razón, la ley es astuta, ya que delega su aplicación en cualquier ciudadano particular que quiera presentar una demanda civil, en lugar de que el estado criminalice el procedimiento directamente. Texas no es ajeno a las grandes derrotas en casos de aborto y está claro que ha aprendido la lección. En 2016, el estado se enfrentó a la derrota en Whole Woman’s Health contra Hellerstedt y tuvo que pagar millones de dólares en honorarios de abogados al Centro para los Derechos Reproductivos, que está a favor del aborto. Los legisladores conservadores no querían repetir esa experiencia, pero también querían estar a la altura de otros estados rojos que habían introducido amplias prohibiciones del aborto después de las seis semanas. El resultado fue la ley 8: una ley que podía anular el derecho al aborto y que protegía al estado de las demandas.
Los legisladores de Texas pensaron que habían encontrado una laguna en las normas que rigen los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes estatales. Hay límites sobre cuándo se puede demandar a los estados en los tribunales federales, pero a principios del siglo XX, en un caso llamado Ex parte Youngel Tribunal sostuvo que los ciudadanos podían demandar a los funcionarios estatales ante los tribunales federales por aplicar leyes inconstitucionales. Texas alegó que había encontrado una forma de eludir esta norma: si ningún funcionario estatal aplicaba la S.B. 8, no habría forma de probarla en un tribunal federal. Sí, podría haber casos estatales, pero éstos no detendrían todas las demandas contra los proveedores de abortos y los ayudantes e instigadores: los médicos tendrían que plantear una defensa constitucional cada vez que fueran demandados, en lugar de resolver el asunto de una vez por todas. Mientras tanto, los proveedores tendrían que apagar constantes incendios. Muchos se negarían a realizar abortos después de las seis semanas.
Después de permitir que la S.B. 8 entrara en vigor, el Tribunal Supremo pareció cambiar de opinión. Los jueces pusieron dos impugnaciones -una presentada por los proveedores de abortos, otra por el Departamento de Justicia de Biden- en una vía rápida, lo que significa que los casos serían escuchados y decididos mucho antes de lo que hubiera sido el caso. Hoy, el Tribunal pareció dar una victoria a los proveedores: los jueces votaron por 8 a 1 que la demanda contra algunos funcionarios estatales encargados de otorgar las licencias podía seguir adelante en un tribunal federal. El Tribunal se centró en funcionarios específicos encargados de aplicar otras leyes que regulan el aborto en Texas. Estos funcionarios, razonó el Tribunal, podrían hacer cumplir la S.B. 8, y los proveedores podrían llevarlos a un tribunal federal. Al mismo tiempo, el Tribunal desestimó el recurso separado del Departamento de Justicia. Estados Unidos había impugnado la ley de Texas porque el Estado había impedido que nadie más lo hiciera. Como el Tribunal permitió que la demanda de los proveedores siguiera adelante, no era necesario resolver las espinosas cuestiones que se planteaban en la demanda del Departamento de Justicia.
Hasta aquí, todo bien para los proveedores de servicios de aborto. Pero si se mira con más detenimiento, el fallo de hoy no parece una victoria para el derecho al aborto ni para quienes se preocupan por los esfuerzos de los estados por anular otros derechos constitucionales. En primer lugar, el Tribunal no permitió a los proveedores demandar a nadie más que a los funcionarios estatales encargados de conceder las licencias, incluidos el fiscal general o los secretarios estatales que tramitan los casos. La eliminación de las demandas contra los secretarios judiciales dificultará el bloqueo de cada S.B. 8. Los proveedores entrarán y saldrán de los tribunales y tendrán que recurrir a los casos estatales. Puede que no sea posible una solución limpia que acabe con la S.B. 8 de una vez por todas.
Con su decisión, el Tribunal ha dado una hoja de ruta a los estados que quieren anular otros derechos constitucionales: Redacte una ley como la S.B. 8 con algunos retoques, y la mayoría del Tribunal podría aprobarla. La única cuestión será si tanto los demócratas como los republicanos aceptan la velada invitación del Tribunal a jugar a la pelota dura constitucional.
Para las mujeres de Texas, nada cambiará inmediatamente-la ley 8 seguirá en vigor a corto plazo. Incluso si una victoria es abajo de la línea-los tribunales inferiores probablemente sostendrá que la ley de Texas viola el derecho al aborto, como Roe contra Wade es, después de todo, el precedente que rige, los proveedores de servicios de aborto en el estado pueden ser reacios a reanudar los servicios. Los redactores de la S.B. 8 pensaron en todo: la ley tiene una disposición que establece que los médicos pueden ser demandados por los abortos realizados después de que un tribunal inferior haya bloqueado la aplicación de la ley si el Tribunal Supremo sostiene posteriormente que no existe el derecho constitucional al aborto.
La supermayoría conservadora del Tribunal parece dispuesta a sostener que no existe el derecho al aborto en Texas, ni en ningún otro lugar. Cuando el Tribunal escuchó los argumentos orales en Dobbs la semana pasada, todos los conservadores del Tribunal parecían pensar que la jurisprudencia sobre el derecho al aborto es . El presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, buscó una solución intermedia, sosteniendo que los estados podían aprobar algunas leyes sobre el aborto antes de la viabilidad, el punto en el que la supervivencia es posible fuera del útero. Ninguno de sus colegas conservadores parecía especialmente interesado en unirse a él. La mayoría de los miembros del Tribunal parecían pensar que no existe el derecho constitucional al aborto en absoluto, y parecían estar dispuestos a decirlo.
La decisión de hoy no es una victoria para los proveedores de abortos, sino para el caos constitucional. Animará a los estados, tanto conservadores como progresistas, a ver hasta qué punto pueden saltarse la interpretación judicial de los derechos constitucionales. La decisión llevará a algunos a pensar que el derecho al aborto será restaurado en Texas, mientras que el Tribunal planea sostener que esos derechos nunca existieron en primer lugar.
Durante el Dobbs el Tribunal dio una clara impresión de ser indiferente a las consecuencias políticas de sus acciones. Esta mayoría conservadora parece dispuesta a transformar la Constitución y su interpretación de forma radical, quizá impopular, sin importar las consecuencias.
La decisión de hoy no hace más que reforzar esa impresión. Permitir que los estados perfeccionen el modelo de la S.B. 8 fomentará la anarquía constitucional. Lo mismo podría suceder si se revoca Roepero a los conservadores del Tribunal no parece importarles.
