Ta gran divergencia se está ampliando rápidamente y el margen del Presidente Joe Biden para revertirla se está reduciendo.
Desde la década de 1960, el Congreso y los tribunales federales han actuado en su mayoría para fortalecer el piso de derechos civiles básicos disponibles para los ciudadanos en los 50 estados, un patrón visible en cuestiones que van desde el desmantelamiento de la segregación racial de Jim Crow hasta el derecho al aborto y la autorización del matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero ahora, las ofensivas de los gobiernos de los estados rojos y de los jueces federales designados por el Partido Republicano están a punto de reducir esas normas comunes en toda una serie de cuestiones. El resultado hasta la década de 2020 podría ser una dramática erosión de los derechos nacionales comunes y un abismo cada vez mayor -una «gran divergencia»- entre las libertades de los estadounidenses de los estados azules y los de los estados rojos.
Este proceso es evidente en las leyes restrictivas aprobadas el año pasado en muchos estados controlados por los republicanos, que dificultan el voto y aumentan las oportunidades para que los partidarios del GOP influyan en la administración y el recuento de los votos. También es evidente en las medidas adoptadas por varios estados rojos para impedir que los jóvenes transexuales participen en los deportes escolares o reciban tratamiento médico para el proceso de transición. El mismo impulso está impulsando el movimiento de los estados rojos, que se está extendiendo rápidamente, para restringir la forma en que se enseña a los estudiantes la historia racial de la nación. Tal vez lo más explosivo sea que cinco jueces del Tribunal Supremo nombrados por el Partido Republicano han señalado recientemente su voluntad de anular el derecho nacional al aborto establecido en la ley de 1973. Roe contra Wade decisión. Esto desencadenaría inmediatamente leyes en los libros de la mayoría de los estados rojos que prohibirían o restringirían severamente el procedimiento.
La única palanca que tienen los demócratas para resistir estos esfuerzos es su control unificado de la Casa Blanca y el Congreso. En teoría, esto les permite aprobar una legislación federal que establece un nuevo piso de derechos a nivel nacional sobre el voto, el aborto, las cuestiones LGBTQ y otras áreas. En la práctica, ha demostrado ser una promesa vacía.
«Un Congreso creativo que tuviera fuerza de voluntad política podría hacer mucho para contrarrestar lo que estamos viendo», me dijo Stephen Vladeck, profesor de derecho de la Universidad de Texas en Austin. Aunque no todos los esfuerzos para legislar un nuevo piso de derechos a nivel nacional a través de estos diversos frentes tendrían éxito debido a la probable oposición de la mayoría republicana en el Tribunal Supremo, dijo, «una gran parte de ellos lo haría.»
La Cámara de Representantes, controlada por los demócratas, ya ha aprobado leyes que crean un nuevo mínimo nacional de derechos de voto, que codifican el derecho legal al aborto, ahora amenazado por el Tribunal, y que establecen una base ampliada de derechos civiles de los LGBTQ. Pero todas esas medidas siguen estancadas en el Senado debido a la oposición de los republicanos y a la negativa de dos senadores demócratas, Joe Manchin de Virginia Occidental y Kyrsten Sinema de Arizona, a aceptar cambios en la regla del filibusterismo que permite a los republicanos bloquearlas.
Ese estancamiento está aumentando la ansiedad entre más demócratas, que temen que el partido esté caminando dormido por una emergencia cada vez mayor. La mayor parte de ese malestar reside en el Senado demócrata. «Es como si hubiera un incendio de cinco alarmas y no tuviéramos el sentido de urgencia que deberíamos tener», me dijo Julián Castro, ex candidato presidencial demócrata en 2020 y fundador del grupo de defensa liberal People First Future. «Especialmente entre algunas personas en Washington, D.C., y puedo pensar en dos senadores en particular».
El presidente Joe Biden tampoco es inmune a las críticas. Aunque ha proclamado su apoyo a la legislación sobre el derecho al voto y el derecho al aborto, no ha hecho hincapié en esas cuestiones ni ha hecho saltar las alarmas ante la escalada de esfuerzos del expresidente Donald Trump y sus aliados para hacerse con el control de la administración electoral en múltiples estados. En su lugar, Biden ha centrado sus apariciones públicas y su atención legislativa en las prioridades de la mesa de trabajo plasmadas en sus proyectos de ley de rescate de COVID, de infraestructura bipartidista y de Build Back Better. En lo que respecta a la erosión de estos derechos, Castro dijo que «lo que ha faltado es un impulso fuerte, el gasto de capital político real por parte de la administración. No está demostrando la urgencia que debería haber».
Quienes rodean a Biden dicen que también está profundamente alarmado por la trayectoria en los estados rojos, en particular en lo que respecta al derecho de voto, pero ha reconocido en privado que ha aplazado la atención a esos peligros con la esperanza de completar primero la acción del Congreso en su agenda económica. Con esa línea de meta alejándose, él y otros altos funcionarios de la administración han intensificado notablemente sus advertencias sobre las cuestiones del voto en los últimos días. La vicepresidenta Kamala Harris, en una entrevistaEn una entrevista con la CBS, describió la amenaza doméstica a la democracia como el mayor reto de seguridad nacional al que se enfrenta el país; Biden, de forma más explícita que nunca, dijo también a ABC News que apoyaría la creación de una excepción a la regla del filibusterismo para aprobar la legislación sobre el derecho al voto.
El escenario más oscuro para los demócratas es que incluso la «gran divergencia» es sólo una estación de paso. Los jueces conservadores del Tribunal y un posible futuro gobierno republicano podrían finalmente tener el control unificado de la Casa Blanca y el Congreso y armonizar estos derechos de nuevo, pero en una dirección conservadora. Ese riesgo, sin embargo, sigue estando a años vista; sin embargo, la separación de los estados está ocurriendo ahora, y a un ritmo acelerado.
El movimiento hacia una mayor uniformidad de los derechos nacionales no se ha producido en línea recta, sobre todo porque los nombramientos de los presidentes republicanos han establecido una mayoría conservadora en el Tribunal desde la década de 1970. Pero la expansión de los derechos ha sido el movimiento general de la política federal desde al menos el apogeo de la era de los derechos civiles. Esa trayectoria incluyó las históricas leyes de derechos civiles y de derecho al voto de mediados de la década de 1960; la aprobación del Título IX, que prohíbe la discriminación por razón de sexo en la educación superior; y las decisiones del Tribunal que invalidan las prohibiciones estatales sobre la anticoncepción, el matrimonio interracial y el aborto, así como las sentencias del Tribunal que establecen el principio de «una persona, un voto» en la redistribución de distritos. «El movimiento por los derechos civiles subrayó la idea de que existe una base de derechos que debería estar disponible para todos en todos los estados», me dijo Noah Feldman, un experto constitucional de la Facultad de Derecho de Harvard.
Estas ampliaciones de los derechos garantizados a nivel nacional para nuevos grupos se hicieron más raras después de la década de 1970, y los retrocesos se hicieron más comunes (como el levantamiento conservador que bloqueó la ratificación de la Enmienda de Igualdad de Derechos para las mujeres, o la avalancha de enmiendas constitucionales estatales que prohíben temporalmente el matrimonio homosexual que el presidente George W. Bush promovió a principios de la década de 2000). Pero el movimiento subyacente hacia la nacionalización de más derechos para más grupos continuó en acciones como la aprobación en el Congreso de la Ley de Estadounidenses con Discapacidades en 1990; el Tribunal Supremo de 2015 Obergefell de 2015, que legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo en todos los estados; y la decisión del Tribunal de 2020 Bostock que incorpora la orientación y la preferencia sexual a las protecciones federales contra la discriminación por razón de sexo.
Obviamente, estas medidas no eliminaron las diferencias políticas entre los estados en una amplia gama de cuestiones, desde los impuestos hasta el medio ambiente y el acceso a las armas. Pero reforzaron el piso de derechos y libertades civiles disponibles en cada estado. Lo que está ocurriendo ahora es que los gobiernos de los estados rojos y los jueces federales nombrados por los republicanos se están mostrando más agresivos a la hora de arrancar esas tablas del suelo.
El ejemplo más dramático es la amenaza al derecho legal nacional al aborto. Durante los recientes argumentos orales sobre una ley de Mississippi que prohibiría el aborto después de las 15 semanas. Como señaló Feldman, eso supondría una regresión de las libertades civiles sin precedentes modernos exactos. «En cuanto al aborto, el Tribunal Supremo está cambiando su interpretación de lo que es el derecho básico», dijo. «Es una desviación masiva y de época. El Tribunal Supremo no ha hecho nada parecido en toda su historia: No ha hecho retroceder un derecho constitucional fundamental diciendo: ‘Nos equivocamos, ese derecho nunca existió’.»
Si la mayoría conservadora del Tribunal anula Roe en la decisión que se espera para el próximo mes de junio, se abriría de inmediato un enorme abismo en el acceso al aborto entre los estados. Según el Instituto Guttmacher, 21 estados ya cuentan con leyes que prohibirían automáticamente el aborto o lo restringirían en gran medida si el Tribunal lo permitiera; parece probable que otros cinco le sigan rápidamente. Como me dijo Kristin Ford, vicepresidenta de comunicaciones e investigación de NARAL Pro-Choice America, esto significaría que «los derechos constitucionales que se han mantenido durante mucho tiempo podrían dejar de aplicarse en la mitad de los estados, y millones de estadounidenses tendrán que salir de su estado para ejercer realmente sus derechos en el caso del aborto.»
Feldman dijo que no ve que la mayoría del Tribunal esté dispuesta a hacer retroceder «ningún otro derecho en este momento», aunque a algunos otros analistas jurídicos les preocupa que el enfoque de los jueces conservadores en la preservación de la «libertad religiosa» pueda sancionar un trato desigual en otras áreas. Sin embargo, haga lo que haga el Tribunal, los gobiernos estatales de los estados controlados por los republicanos se están moviendo agresivamente para hacer retroceder los derechos en otros frentes.
El avance más importante es la adopción generalizada de leyes en los estados rojos; en varios casos, las legislaturas republicanas yLos gobernadores también han adoptado disposiciones que facilitan la impugnación de la elegibilidad de los votantes y aumentan el control partidista sobre la administración electoral (como la ley de Georgia que permite a las instituciones estatales controladas por el Partido Republicano hacerse con el control de las juntas electorales locales). Un recuento definitivo dice que 19 estados han aprobado este año 34 leyes que dificultan el voto. «La gran mentira se hace más grande, las amenazas a la democracia se intensifican y creo que la democracia estadounidense ha retrocedido», me dijo Jena Griswold, la secretaria de Estado demócrata de Colorado.
Nueve estados controlados por los republicanos también han prohibido que los niños transgénero participen en los deportes escolares (ya sea mediante legislación u orden ejecutiva), y Arkansas ha prohibido que los jóvenes menores de 18 años reciban tratamiento médico para la transición. Varios estados rojos también han presionado contra los derechos de la Primera Enmienda, o imponiendo nuevos límites a la forma en que los profesores de las escuelas públicas pueden discutir las relaciones raciales en sus clases. Unos 15 estados han restringido el debate sobre la raza en las aulas, ya sea a través de la legislación o de la acción del poder ejecutivo, me dijo Jonathan Friedman, director de libertad de expresión y educación de PEN América.
Los gobernadores republicanos de Texas y Carolina del Sur también han emitido directivas este año presionando a los distritos para que retiren los libros controvertidos de las bibliotecas de las escuelas públicas. «Lo más comparable a esto», dijo Friedman. «No hemos visto un organismo gubernamental que delimite lo que se puede y no se puede decir a este nivel tan explícito en la memoria reciente».
Jake Grumbach, politólogo de la Universidad de Washington y autor de un próximo libro sobre la creciente polarización de la política estatal, afirma que los esfuerzos de los estados rojos por restringir derechos nacionales antes comunes se están intensificando por dos razones. Una de ellas es que los republicanos locales confían más en que los jueces federales conservadores les proporcionarán un mayor margen de maniobra para desviarse de las líneas básicas nacionales previamente aceptadas. La otra, dice, es que las legislaturas estatales y los gobernadores del GOP se han integrado más que en el pasado en la agenda política y la estrategia política del Partido Republicano nacional en un momento en que el GOP ha estado en lo que él llama una «trayectoria de radicalización». Con grupos nacionales como el Consejo de Intercambio Legislativo Americano, Heritage Action y la Asociación Nacional del Rifle impulsando proyectos de ley copiados en múltiples legislaturas, la acción a nivel estatal se ha convertido en parte de «un frente unificado en todos los niveles de gobierno a través del Partido Republicano», me dijo Grumbach.
Sobre el papel, señaló, los demócratas de los estados azules tienen la misma oportunidad. Varios, de hecho, han tomado en los últimos años medidas para ampliar los derechos. Pero Grumbach, al igual que Feldman, cree que la divergencia política entre los estados «se desplazará asimétricamente hacia el lado conservador». Esto se debe a que la mayoría del Tribunal Supremo, aunque probablemente bendiga la mayoría de los esfuerzos de los estados rojos, podría bloquear más iniciativas para dar forma al panorama de los derechos en los estados azules, como los límites del estado de Nueva York a la posesión de armas que el Tribunal parece dispuesto a anular en esta sesión. «Vamos a tener más variedad [across the states] con respecto a los derechos que les gustan a los liberales», dijo Feldman, «y vamos a tener menos variación con respecto a los derechos que quieren los conservadores».
Para agravar la frustración de los demócratas, el mismo eje ha logrado detener varias de las políticas nacionales de Biden. Los jueces federales nombrados por los republicanos, en respuesta a las demandas presentadas por los fiscales generales estatales del Partido Republicano, han impuesto mandatos judiciales en todo el país que impiden a Biden cambiar aspectos clave de la política de inmigración e imponer sus mandatos sobre la vacuna del coronavirus a los empleadores, los trabajadores de la salud y los contratistas federales. (La semana pasada, otro tribunal federal de apelación permitió que el mandato de vacunación a los empleadores siguiera adelante, preparando un enfrentamiento en el Tribunal Supremo). Los funcionarios republicanos del estado han encontrado una vía especialmente poderosa en la combinación de demandas presentadas por el fiscal general de Texas ante jueces federales de distrito de tendencia derechista en el estado, que luego avanzan a través del Tribunal de Apelaciones del Quinto Circuito, que es incondicionalmente conservador. «Estamos en un punto en el que el Quinto Circuito es el lugar donde las políticas demócratas van a morir», dijo Vladeck.
La reiterada negativa de cinco jueces republicanos del Tribunal Supremo a bloquear la singular ley de Texas que faculta a los ciudadanos privados a presentar demandas para hacer cumplir la prohibición estatal del aborto de seis semanas no hace sino aumentar la ansiedad por una erosión de los derechos en los estados rojos. El gobernador republicano de Florida, Ron DeSantis, ya ha propuesto utilizar el mismo mecanismo para autorizar demandas contra los distritos escolares que enseñan la historia de las relaciones raciales de una manera a la que se oponen algunos padres.
Sólo herramientas limitadasestán a disposición de los demócratas y los grupos de derechos civiles para invertir estas tendencias. El Departamento de Justicia de Biden ha demandado a Georgia y Texas por sus restrictivas leyes de voto y se ha unido a los litigios presentados por otros sobre el aborto legal, el sistema de recompensas de Texas y los derechos de los jóvenes transexuales. La Unión Americana de Libertades Civiles (ACLU) y los grupos que representan a los estudiantes de las minorías han demandado a Oklahoma en un caso de prueba sobre las restricciones estatales a la enseñanza de temas relacionados con la raza. (La ACLU también ha demandado esta semana a New Hampshire por un estatuto similar). Pero todas esas demandas se enfrentan a fuertes dificultades con el actual Tribunal, al igual que la amenaza del gobernador de California, Gavin Newsom, de aplicar la estrategia de recompensas de Texas para hacer cumplir la prohibición de las armas de asalto de su estado.
Otra fuerza que podría revertir esta regresión de los derechos de los estados rojos sería una reacción entre los votantes locales. Pero, como señaló Grumbach, eso es menos probable debido a las leyes que restringen el acceso al voto, y aún más por los extremos gerrymanders partidistas que la mayoría de estos estados han adoptado para sus legislaturas estatales. «La expansión de las agrupaciones partidistas y la supresión de los votantes mejoran las zonas rurales, predominantemente blancas. [constituencies] en estos estados realmente [does] permiten estas impopulares restricciones extremas de los derechos civiles y las libertades civiles, como las restricciones del derecho al aborto», dijo. La mayoría de la Corte GOP ha jugado un papel crítico en este proceso, también (incluyendo los mapas de redistribución de los estados legislativos y del Congreso) en muchos de estos estados, y luego en 2019 al dictaminar que los tribunales federales no pueden intervenir para anular incluso los gerrymanders partidistas extremos.
Con los tribunales y la acción local como vías poco probables, la principal herramienta para combatir la gran divergencia sigue siendo una nueva legislación federal que reafirme los derechos a nivel nacional. Esa posibilidad se ha discutido con mayor frecuencia en términos de derecho al voto y al aborto. En marzo, la Cámara de Representantes aprobó un proyecto de ley que establece unas normas mínimas de acceso a las urnas en todos los estados, que incluyen el voto anticipado garantizado, el voto por correo y el registro automático y en el mismo día del votante. En agosto, los demócratas de la Cámara de Representantes también aprobaron una nueva versión de la Ley de Derecho al Voto que restablecía la autorización previa. Asimismo, la Cámara aprobó en septiembre una ley que codifica Roe.
Pero los demócratas del Congreso tienen la misma oportunidad en otros frentes disputados. Sarah Warbelow, directora jurídica de la Campaña de Derechos Humanos, señala que la ley de derechos LGBTQ aprobada en febrero pasado por la Cámara de Representantes «proporcionaría un remedio a la mayoría, si no a toda, la legislación que estamos viendo introducida y, lamentablemente, aprobada en los estados en contra de los estudiantes transgénero.» Los congresistas republicanos, entre ellos el senador Tom Cotton de Arkansas, ya han presentado proyectos de ley que limitan la forma en que las escuelas K-12 o las universidades que reciben fondos federales pueden enseñar cuestiones de equidad racial. Los demócratas podrían revertir ese enfoque negando los fondos federales a los estados que censuran la forma en que las escuelas abordan la raza. Vladeck sugirió que el Congreso podría incluso contrarrestar la estrategia de los fiscales generales estatales del Partido Republicano de buscar jueces federales designados por los republicanos, aprobando una ley que exija que cualquier demanda que pretenda imponer una medida cautelar a nivel nacional sobre una política del poder ejecutivo comience en el Circuito de Washington.
Pocos observadores descartan la posibilidad de que, aunque el Congreso apruebe leyes que codifiquen nuevos derechos en cualquiera de estos frentes, la mayoría del Tribunal Supremo bloquee también algunas de esas leyes. Pero el Tribunal tendría dificultades para justificar el impedimento de todas ellas: La autoridad del Congreso para establecer las normas de las elecciones al Congreso, por ejemplo, está claramente establecida en el artículo I de la Constitución.
El obstáculo más inmediato, por supuesto, es que los demócratas no pueden aprobar ninguna de estas medidas a menos que acepten eliminar el filibuster, que proporciona a los 50 senadores republicanos «el poder de bloquear» cualquier «resistencia federal a lo que están haciendo en los estados», me dijo David Axelrod, ex asesor político principal de la Casa Blanca de Barack Obama. «Estamos en una camisa de fuerza constitucional que faculta a los políticos de los estados rojos y a Trump a socavar la Constitución».
Entre todas estas opciones, la decisión del Senado sobre el derecho al voto sigue siendo la más importante. A medida que las negociaciones se han intensificado en los últimos días, los defensores de la reforma del voto están expresando un optimismo cauteloso de que Manchin aceptará algún cambio en el filibuster que permitiría al Senado aprobar la legislación sobre el derecho al voto, pero nadie sabe si Sinema también estaría de acuerdo en apoyarlo. El calendario de acción sigue siendo totalmente incierto, sobre todo después de que la oposición que Manchin declaró de nuevo el domingo al amplio proyecto de ley de presupuesto del partido agudizó las tensiones entre él y prácticamente todos los demás demócratas enEl Congreso.
El hecho de no aprobar un piso federal de derecho al voto permitiría a los republicanos de los estados rojos afianzar su control sobre sus propios estados. Pero el objetivo de las restricciones no es sólo solidificar el control republicano dentro de estados como Florida, Georgia, Texas y Arizona; también es inclinar suficientes estados hacia el GOP para cambiar el nacional equilibrio de poder hacia el partido tanto en el Congreso como en el Colegio Electoral. La misma intención subyace en las campañas lanzadas por los acólitos de Trump para los puestos de la administración electoral y en las amenazas de violencia que proliferan contra los funcionarios electorales locales. «Estos esfuerzos del GOP a nivel estatal están creando una urgencia existencial para la acción en la legislación federal sobre el derecho al voto», dijo Griswold. «Habrá gente que diga: ‘Oh, derechos de los estados, derechos de los estados’. Un estado no tiene derecho a restringir los derechos constitucionales de los ciudadanos estadounidenses… y punto. El Senado podría actuar; también el Departamento de Justicia; también los fiscales locales. La pregunta que me hago es: ¿Entiende Washington lo que está ocurriendo en los estados?»
En cierto modo, el país se enfrenta a un punto de inflexión muy parecido a la coyuntura crítica durante la Reconstrucción. Las Enmiendas Decimocuarta y Decimoquinta, aprobadas en el Congreso con votos de línea partidista por el Partido Republicano de la época de Lincoln después de la guerra, estaban destinadas a crear «una ciudadanía básica homogénea en la que hubiera una protección igualitaria de las leyes» en todos los estados, me dijo Eric Foner, profesor de la Universidad de Columbia e historiador preeminente del país sobre la Reconstrucción. «Y ya no hay un conjunto de leyes para los negros y otro para los blancos», dijo.
Pero la feroz y violenta oposición de los sureños blancos hizo fracasar la determinación de los republicanos que controlaban el gobierno federal de hacer cumplir esas garantías. En 1876, en un acuerdo para ganar el apoyo del sur durante unas disputadas elecciones presidenciales, el republicano Rutherford B. Hayes aceptó retirar las tropas federales de la región, abandonando a los esclavos liberados y devolviendo de hecho el control del sur a los blancos. Durante el resto del siglo XIX, un Tribunal Supremo conservador llevó a cabo la operación de limpieza, «derogando la mayor parte de la esencia» de las Enmiendas Decimocuarta y Decimoquinta, como dijo Foner. Este proceso culminó con la ley de 1896 Plessy vs. Ferguson que autorizó la segregación «separada pero igual» patrocinada por el Estado.
En los próximos años, los estados no se dividirán tan marcadamente en cuanto a la provisión de derechos básicos como lo hicieron en las décadas de la segregación de Jim Crow. Pero todo indica que la división podría ser mucho mayor que en cualquier otro momento desde la década de 1960.
El tiempo corre en contra de ese resultado. Dada la tendencia casi ininterrumpida de que el partido del presidente pierda escaños en las elecciones de mitad de período, los demócratas tienen muchas probabilidades de mantener el control unificado del Congreso después de 2022. Eso podría hacer que los próximos 12 meses sean su última oportunidad en años para combatir la gran divergencia de derechos que ahora cobra fuerza. No estamos en 1876, y Biden no es Hayes, pero si Biden no puede persuadir a los demócratas del Senado para que actúen, su presidencia podría ser recordada por otro retroceso fundamental del ideal de los derechos nacionales comunes disponibles para los estadounidenses en todos los estados.
