Ona de las cuestiones más candentes en Washington en estos momentos es a quién nominará el presidente Joe Biden para formar parte del Tribunal Supremo, el comité de nueve personas encargado de interpretar la Constitución. Pero hay un puesto mucho menos visible que Biden debe ocupar en los próximos meses y que podría suponer un cambio aún más inmediato y directo en el documento fundacional de la nación.
Ese puesto, que pronto quedará vacante, corresponde al archivero de los Estados Unidos, que funciona como el principal guardián de los registros de la nación y resulta ser la persona designada por el presidente para certificar las enmiendas recién ratificadas a la Constitución. Si menos de la mitad de los estadounidenses pueden nombrar a un solo juez del Tribunal Supremo, apenas unos pocos miles (si es que lo hacen) pueden identificar al actual archivero, David Ferriero, nombrado en 2009 por el ex presidente Barack Obama. El trabajo de Ferriero no es glamuroso ni especialmente poderoso, pero últimamente ha estado en el centro de una lucha sobre el número exacto de enmiendas que debe tener la Constitución.
Durante más de dos años, los demócratas del Congreso y los defensores de los derechos de la mujer han exigido a Ferriero que publique formalmente lo que sería la Vigésima Octava Enmienda, la propuesta conocida durante casi un siglo como la Enmienda de la Igualdad de Derechos. Presentada por primera vez por la sufragista Alice Paul en los años posteriores a que las mujeres obtuvieran el derecho al voto, la enmienda establece que «la igualdad de derechos ante la ley no será negada o restringida por los Estados Unidos o por cualquier estado en razón del sexo». A principios de 2020, Virginia y, según sus partidarios, el último necesario para cumplir el requisito de que las enmiendas constitucionales obtengan la aprobación de las tres cuartas partes de las legislaturas estatales tras su aprobación por el Congreso.
Sin embargo, Ferriero se ha negado a certificar la enmienda. En su lugar, el archivero se ha remitido a una opinión del Departamento de Justicia de Donald Trump según la cual la ERA no es válida porque su ratificación final se produjo mucho después del plazo impuesto por el Congreso. En respuesta, un grupo de estados ha demandado para forzar la mano de Ferriero. Los demócratas también han presentado propuestas legislativas para eliminar el plazo de ratificación de la ERA o simplemente para afirmar que ha cumplido los requisitos para su inclusión en la Constitución.
Puede que pronto tengan otra oportunidad. Ferriero ha anunciado que se jubila en abril, y el Senado tendrá que aprobar a quien Biden nombre como su sustituto. Algunos demócratas quieren insistir, como requisito para la confirmación, en que el próximo archivero se comprometa a publicar el ERA. «Esa debería ser una prueba de fuego para quien sea nombrado», me dijo la representante Carolyn Maloney, de Nueva York, presidenta del Comité de Supervisión y Reforma de la Cámara de Representantes y defensora de la enmienda desde hace tiempo. Como miembro de la Cámara, Maloney no tiene voto sobre el próximo archivero. Pero el senador Richard Blumenthal sí lo hará, y el demócrata de Connecticut me dijo que la posición del nominado sobre el estatus de la ERA jugaría un papel importante en su voto. «En general, no adopto pruebas de fuego para los candidatos», dijo Blumenthal. «Al menos no las llamo prueba de fuego. Pero me cuesta pensar que votaría por un nominado como archivero que se negara a reconocer que el ERA debe ser publicado.»
No se sabe a quién podría elegir Biden para el puesto, y adivinar la identidad de un candidato de tan bajo perfil no es precisamente un juego de salón en Washington. Ninguno de los legisladores o defensores que entrevisté había oído hablar de ningún posible aspirante, y la Casa Blanca no respondió a las peticiones de comentarios sobre el proceso de selección. Ferriero había sido director de la Biblioteca Pública de Nueva York antes de que Obama lo nombrara en 2009; asumió el cargo casi un año después de que el anterior archivero confirmado por el Senado dejara el puesto.
La decisión del archivero sobre la ERA ha cobrado importancia porque las otras vías que persiguen los defensores del reconocimiento de la enmienda no parecen prometedoras por el momento. Un juez federal ha desestimado la demanda presentada por Virginia, Nevada e Illinois -los tres últimos estados en ratificar la ERA- que pretendía forzar la certificación de la enmienda; han recurrido la sentencia ante un tribunal de apelación. Las propuestas en el Congreso carecen del apoyo republicano necesario para superar un filibusterismo en el Senado.
La ERA sería la primera enmienda añadida a la Constitución en casi 30 años y la más importante desde que la Vigésimo Sexta Enmienda rebajó la edad de voto a los 18 años hace más de medio siglo. La Vigésimo Séptima Enmienda, ratificada en 1992, sólo afectaba a los 535 miembros de la Cámara de Representantes y el Senado, y ordenaba que los aumentos salariales del Congreso no entraran en vigor hasta después de las siguientes elecciones. La ERA, por el contrario, conferiría un nuevoprotección constitucional a todos los ciudadanos estadounidenses que, a diferencia de las actuales leyes estatales y federales contra la discriminación, no sería vulnerable a los caprichos de cualquier partido que ejerza el poder en un momento dado.
El mayor reto al que se enfrentan los partidarios de la ERA es que el Congreso fijó originalmente un plazo en el que los estados debían ratificar la enmienda para que fuera válida. El Congreso amplió el plazo original de 1979 hasta 1982, pero no lo ha vuelto a ampliar desde entonces. Los abogados han argumentado que, dado que el plazo forma parte del preámbulo de la enmienda, y no del propio texto, no debería aplicarse. «No debería haber límite de tiempo para la igualdad», dijo Blumenthal.
Blumenthal me dijo que la negativa de Ferriero a certificar la ERA era «inconcebible». Una gran fuente de frustración para los defensores de la enmienda es el hecho de que una vez lo consideraron un aliado en su lucha, y en cierto modo, todavía lo hacen. En 2012, el archivero escribió a Maloney una carta en la que sugería que certificaría y publicaría la ERA una vez que otros tres estados la ratificaran. No mencionó ningún plazo que impidiera su aprobación. Pero después de que dos de los tres estados necesarios -Nevada en 2017 y IIlinois al año siguiente- votaran a favor de la ratificación, Ferriero se reunió con Maloney en su despacho y le dijo que primero pediría a la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia que le asesorara sobre lo que debía hacer. Maloney se indignó. «Le dije: ‘¿Por qué demonios haces eso?'», recuerda. Maloney y otros defensores sabían que no había forma de que la administración Trump respaldara la enmienda.
Tenían razón. A principios de 2020, apenas unos días antes de la votación de la legislatura de Virginia, la Oficina de Asesoría Legal publicó una opinión de 38 páginas en la que concluía que todo el impulso estaba muerto y que si el Congreso y los estados querían ratificar la ERA, tendrían que empezar desde cero. «El Congreso no puede revivir una propuesta de enmienda después de que haya expirado el plazo para su ratificación», decía el memorándum. También planteaba otro posible obstáculo: que cinco de los estados que ratificaron la ley habían intentado rescindir su aprobación de la ERA. (No ayudó a la causa de los defensores la fallecida jueza Ruth Bader Ginsburg, que siete meses antes de su muerte dijo que había «demasiada controversia» en torno al controvertido estatus de la ERA y que la enmienda debía «empezar de nuevo»).
Los Archivos Nacionales me dijeron que Ferriero no estaba disponible para una entrevista y declinó hacer comentarios en su nombre, citando el litigio en curso en torno a la ERA. (La agencia ha estado recientemente ocupada tratando de recuperar los registros presidenciales que Trump supuestamente se llevó de la Casa Blanca a Mar-a-Lago cuando dejó el cargo). Los defensores que se han reunido con Ferriero lo retratan como un partidario del ERA que cree que tiene las manos atadas. «No era el ogro como lo hemos estado pintando», me dijo Carol Jenkins, la presidenta de la Coalición ERA. Cuando Jenkins, Maloney y otros se reunieron con Ferriero recientemente, éste les dijo que la publicación de la enmienda «sería el momento culminante» de su carrera, dijo Jenkins. «Todos nos derretimos», recordó. Entonces le dijeron: «¡Pues hazlo!».
En las últimas semanas, los partidarios del ERA han tratado de liberar a Ferriero para que publique la enmienda instando a la administración de Biden a retirar la opinión legal de la era Trump que le aconsejaba no hacerlo. La presión aumentó hasta el 27 de enero, el segundo aniversario del voto de ratificación de Virginia, cuando, según el texto de la enmienda, la ERA debería haber entrado en vigor. Ese día, Biden emitió una declaración en la que reafirmaba su apoyo a la enmienda, y el Departamento de Justicia actualizó el memorando de la OLC. Pero en lugar de ordenar al archivero que publicara la ERA, el dictamen revisado se limitaba a invitar al Congreso y a los tribunales a intervenir y aclarar la situación de la ERA. «Es algo bueno», dijo Jenkins, «pero no nos lleva a donde tenemos que ir».
El efecto de la acción del gobierno de Biden ha sido devolver la ERA a un estado de purgatorio legal, una enmienda a la Constitución que sigue esperando algún tipo de reconocimiento oficial. Los defensores esperaban que Biden actuara de forma más agresiva para garantizar la certificación de la ERA, pero sospechan que después de hacer campaña contra la politización del Departamento de Justicia por parte de Trump, se ha mostrado receloso a la hora de aparecer para forzar su mano. Aunque la ley federal encomienda al archivero la recopilación y, en última instancia, la certificación y publicación de las enmiendas ratificadas, la Constitución no otorga ningún papel formal en el proceso al presidente ni a nadie más del poder ejecutivo. «Su liderazgo aquí podría haber sido más sólido, pero entiendo su respeto por la independencia del Departamento de Justicia», dijo Blumenthal sobre Biden.
Jenkins parecía tener todavía alguna esperanza de que Ferriero cambiara de opiniónantes de que se jubile dentro de unos meses. Me dijo que no quería esperar a que se confirmara a su sustituto, un proceso que, dada la realidad de un Senado muy dividido, podría llevar muchos meses. Los defensores también temen que, independientemente de los compromisos que pueda asumir el candidato con los senadores, el próximo archivero se sienta igualmente obligado a someterse a la opinión legal del Departamento de Justicia sobre la validez del ERA. Otros temen que, en ausencia de una acción clara del Congreso, los tribunales federales dominados por los conservadores se pronuncien en contra de la certificación de la ERA por parte del archivero. Mientras tanto, la ERA Coalition ha adoptado la postura que ya ha ganado, de que ni el archivero ni el Congreso necesitan actuar para que la Enmienda de Igualdad de Derechos forme parte de la Constitución.
A partir del 27 de enero de 2022, afirma Jenkins, la Constitución tiene 28, y no 27, enmiendas oficiales. Según el texto simple del artículo V de la Constitución, una enmienda no necesita un sello final de aprobación, señala el grupo, sino que «será válida a todos los efectos, como parte de esta Constitución, cuando sea ratificada por las legislaturas de las tres cuartas partes de los distintos Estados». La coalición ya ha comenzado a presionar a los estados para que actualicen sus leyes y a las empresas para que revisen sus políticas en reconocimiento de la ERA, y espera que se presenten demandas que busquen recursos legales basados en las protecciones de la enmienda. «Afirmamos con rotundidad que la ERA es la ley del país», me dijo Jenkins. Hizo la declaración con confianza, pero Jenkins sabe que sigue esperando que alguien -el archivero, el Congreso, los tribunales federales- la respalde. Y es probable que la espera de un veredicto final sobre la ERA, que dura ya casi 100 años, se prolongue un tiempo más.
