En los últimos meses, el Tribunal Supremo se ha metido en una controversia tras otra, tomando un caso que amenaza los programas de acción afirmativa, creando una hoja de ruta para los estados que buscan copiar y anular los derechos constitucionales, y utilizando el expediente en la sombra para señalar cambios importantes en las leyes de derecho al voto. En cuestión de meses, el Tribunal parece dispuesto a ampliar drásticamente los derechos de las armas y a anular. Las encuestas demuestran que la popularidad del Tribunal ha caído a un mínimo histórico, debido a la percepción de que los jueces son partidistas. La mayoría conservadora del Tribunal parece sorprendentemente despreocupada por el daño potencial a su reputación. Esto no es ninguna sorpresa: Los jueces del Tribunal Supremo son vitalicios, a menos que sean destituidos.
¿Qué puede detener a un Tribunal desbocado? No la destitución: sólo un juez ha sido destituido, en 1805, y fue finalmente absuelto. No hace mucho tiempo, los politólogos, historiadores y juristas sostenían que el Tribunal se moderaría para preservar su supuesta legitimidad. Y eso parece haber sido correcto, al menos entonces. En aquellos tiempos, las decisiones del Tribunal reflejaban por lo general la opinión popular sobre las principales cuestiones del momento. Y por una buena razón: históricamente, cuando el Tribunal ignoraba el consenso nacional -y parecía indiferente a los argumentos sobre la legitimidad- las consecuencias eran graves. El Congreso despojó al Tribunal de su jurisdicción y manipuló su tamaño. Los Estados desafiaron al Tribunal y los individuos lo ignoraron. Prestar atención a las preocupaciones sobre la legitimidad, por el contrario, ha permitido generalmente al Tribunal preservar su autoridad. Desde que fracasó el plan de Franklin D. Roosevelt de llenar el Tribunal en 1937, la resistencia al Tribunal ha sido más sutil, y los jueces han tratado generalmente de evitar decisiones que desencadenen una gran reacción. Al menos hasta hace poco.
Todo esto hace que sea importante entender a qué nos referimos cuando hablamos de la legitimidad del Tribunal Supremo. Como ha demostrado el profesor de Derecho de Harvard Richard Fallon, definir la legitimidad requiere cierto trabajo. Puede referirse a la posición moral del Tribunal, una preocupación que se plantea con mayor intensidad en los sistemas jurídicos, como los de la Alemania nazi, que sancionan evidentes violaciones de los derechos humanos. La legitimidad también puede referirse a las percepciones de la comunidad jurídica: ¿creen los abogados, los jueces y los académicos que los jueces utilizan métodos de interpretación razonables y los aplican de buena fe? En la mayoría de los casos, la legitimidad describe la capacidad del Tribunal para ganarse el respeto y la obediencia del público. Sea cual sea la definición que se utilice, ninguna parece tener una gran influencia moderadora sobre la mayoría conservadora del Tribunal en la actualidad.
En el pasado, el Tribunal ha estado claramente preocupado por las amenazas a su legitimidad. En 1992, al declinar una invitación para revertir Roeuna pluralidad se preocupó -en texto claro, en su opinión escrita- de que deshacer el derecho al aborto «bajo fuego» dañaría irremediablemente al Tribunal, demostrando al público que los jueces eran partidistas y socavando el respeto por el Tribunal en la comunidad jurídica. En los argumentos orales en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization en diciembre, los jueces liberales trataron de hacer surgir el espectro del daño al Tribunal que podría seguir a la revocación de Roe. Stephen Breyer leyó pasajes de Casey sugiriendo que revertir Roe dañaría la reputación del Tribunal. «¿Sobrevivirá esta institución al hedor que esto crea en la percepción pública de que la Constitución y su lectura son sólo actos políticos?» preguntó Sonia Sotomayor, dando a entender que el daño a la legitimidad del Tribunal podría ser duradero. Pero estos argumentos sobre la legitimidad suenan vacíos, al menos para algunos.
En parte, esto se debe a que la comunidad jurídica ha cambiado desde 1992. Entonces, la Federalist Society, que sólo tenía una década de vida, estaba en camino de crear una red legal conservadora con un equipo de granja de posibles candidatos judiciales, un punto de apoyo en las instituciones de élite y un arsenal de argumentos legales eficaces. Hoy en día, la Federalist Society es un gigante -responsable de remodelar el Tribunal Supremo- con decenas de miles de miembros, un gran presupuesto e impresionantes conexiones políticas. Si la Corte revierte RoeSi el Tribunal revocaRoedeclara inconstitucional la acción afirmativa, amplía drásticamente los derechos a las armas y pone trabas al Estado administrativo -y lo hace rápidamente-, dañará su propia reputación entre la comunidad jurídica en sentido amplio. Pero el Partido Republicano y la Sociedad Federalista han creado una comunidad paralela con sus propias normas y fuentes de validación. A los jueces no les preocupa perder legitimidad en una élitecírculo legal cuando serán héroes en otro.
Los jueces parecen igualmente impasibles ante la idea de dañar la legitimidad del Tribunal ante el público. Las razones son claras. A pesar del enfado de los progresistas con el Tribunal y su defensa de la reforma de la institución -exigiendo límites de mandato, entre otras cosas- la estructura del Senado significa que ninguna de estas posibilidades es una amenaza viva para los jueces ahora, o potencialmente nunca. La comisión del presidente Joe Biden para considerar las reformas de la Corte no llegó a una solución, y mucho menos abrazó la idea de añadir jueces. Y el Senado difícilmente contemplaría esa idea aunque la comisión la hubiera impulsado. Con Biden luchando contra los bajos números de las encuestas y la perspectiva de una tradicional caída de mitad de mandato, parece poco probable que los demócratas consigan los votos para la reforma del Tribunal este año.
¿Qué hay de otras formas de reacción? Muchos progresistas tienen la esperanza de que si el Tribunal emite decisiones impopulares en materia de aborto y mucho más, surgirá una reacción política. Pero eso no está ni mucho menos garantizado, sobre todo teniendo en cuenta la profunda polarización que azota al país, con un número creciente de elecciones no competitivas, leyes que dificultan el voto y la manipulación de los distritos electorales. Además, el hecho de que los votantes se opongan a la penalización del aborto o al recorte del derecho de voto no significa automáticamente que los resultados de las elecciones vayan a cambiar. Por ahora, es imposible predecir si habrá una reacción, o qué diferencia supondría.
Los conservadores del Tribunal, al menos, no parecen preocupados. Están lanzando una revolución legal, y no parecen pensar que nada los detendrá.
