Durante el argumento oral en el Tribunal Supremo en diciembre sobre la prohibición del aborto en Mississippi, la jueza Sonia Sotomayor dejó al descubierto una verdad fundamental: “Hay muchas cosas que no están en la Constitución.”
Su argumento es profundo y relevante para el debate sobre el aborto: el texto de la Constitución no afirma explícitamente el derecho al aborto; nadie está en desacuerdo con eso. Pero la Constitución protege mucho más de lo que describe literalmente. Las ideas no escritas guían necesariamente incluso las lecturas más estrictas del texto, a pesar de lo que les gusta creer a algunos juristas originalistas.
Esto puede verse en casi todos los debates constitucionales importantes, como explico en mi nuevo libro, La Constitución (no) escrita. Tomemos, por ejemplo, la reciente decisión de los seis conservadores del Tribunal sobre el mandato de la vacuna COVID de la administración Biden. El fallo se basó en la idea de que el Congreso no puede delegar “cuestiones importantes” a las agencias administrativas, en este caso la Administración de Seguridad y Salud Ocupacional. La doctrina de las cuestiones importantes puede estar justificada por una cierta comprensión de la separación de poderes, como argumentó el juez Neil Gorsuch en su opinión concurrente, pero no se encuentra en el texto constitucional. Ni siquiera el poder del Tribunal para anular leyes por inconstitucionales está especificado en el texto constitucional. De hecho, la inmensa mayoría de las disputas constitucionales que llegan al Tribunal -incluyendo el aborto, la libertad de expresión y el derecho a portar armas- dependen de ideas y entendimientos que no se encuentran en la Constitución.
Los argumentos presentados en el caso del aborto en Mississippi (Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization) son un estudio perfecto de cómo las ideas no escritas impulsan nuestras lecturas del texto. La disputa sobre el aborto gira en torno a la cláusula del debido proceso de la Decimocuarta Enmienda, que estipula que ningún estado puede “privar a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso legal”. Mientras que Mississippi insiste en que el derecho de la mujer al aborto “no tiene base en la Constitución”, Elizabeth Prelogar, procuradora general de Estados Unidos, sostiene que el derecho está contenido en la palabra libertad. ¿Cómo determinar si libertad incluye el derecho de una mujer a interrumpir su embarazo?
Requiere, en definitiva, ir más allá del texto. Esto es ineludible porque el texto por sí solo no especifica el significado de los derechos enumerados como “la libertad de expresión” y el “libre ejercicio” de la religión, y mucho menos el significado de los derechos abstractos como la “libertad” y los “privilegios o inmunidades de los ciudadanos”. Es más, ir más allá del texto es prácticamente una exigencia de la Novena Enmienda, que reconoce explícitamente que hay derechos específicos e inviolables que no se nombran en la Constitución: “La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no debe interpretarse como la negación o el menosprecio de otros retenidos por el pueblo”. Pero, ¿cómo determinamos el alcance de los derechos abstractos o qué derechos no enumerados, si es que hay alguno, deben ser protegidos constitucionalmente?
Un intercambio entre el juez Clarence Thomas y el procurador general Prelogar pone de manifiesto esta dificultad. El juez Thomas quería saber en qué derecho basaba Prelogar el aborto. ¿Era la libertad? ¿Autonomía? ¿Intimidad? ¿Y dónde encontró este derecho en la Constitución? El problema, afirmó Thomas, era que el derecho que ella defendía era demasiado abstracto. Cuando hablamos de la Segunda Enmienda o de la Cuarta Enmienda, dijo, sabemos de qué estamos hablando “porque está escrito. Está ahí”.
Pero la “libertad” a la que se refería Prelogar es escrita; es es en el texto. Y el hecho de que la “libertad” sea más abstracta que los derechos que se encuentran en la Segunda o la Cuarta Enmienda no obvia la obligación del Tribunal de definir su alcance adecuado, al igual que el Tribunal hace con cualquier otro derecho constitucional.
Consideremos la prohibición de la Primera Enmienda de “coartar la libertad de expresión o de prensa”. ¿Qué implica exactamente esa libertad? ¿Prohíbe al Congreso bloquear preventivamente la expresión que considere desprotegida? ¿Y qué pasa con el castigo de ese discurso después del hecho? ¿Permite a un partido de la oposición o a un ciudadano privado criticar al gobierno en funciones? Esta última cuestión fue objeto de un acalorado debate en la década de 1790, menos de una década después de la ratificación de la Primera Enmienda. Si bien se estaba de acuerdo en que el texto protegía la libertad de expresión y de prensa, había un profundo desacuerdo sobre el alcance de estas libertades.
En laEn su momento, la mayoría de los jueces del Tribunal Supremo en ejercicio sostenían que la Primera Enmienda permitía al gobierno castigar las expresiones que desacreditaran a los funcionarios públicos o al gobierno. Al presidir el juicio de un crítico del presidente John Adams, el juez Samuel Chase argumentó que cualquier minoría política debe “renunciar a su juicio” una vez que se ha elegido un gobierno, y que “la opinión privada debe dar paso al juicio público, o habrá que acabar con el gobierno”. Por el contrario, James Madison argumentaba que interpretaciones como la de Chase prohibían el “derecho a examinar libremente los caracteres y las medidas públicas, y a la libre comunicación entre el pueblo… que siempre se ha considerado con justicia el único guardián eficaz de cualquier otro derecho”. El desacuerdo entre figuras como Chase y Madison radicaba principalmente en su dispar comprensión de la lógica del gobierno popular, no en su lectura literal del texto constitucional. Su debate requirió el uso de ideas no escritas para delinear la sustancia y el alcance de “la libertad de expresión o de prensa”, al igual que nosotros tenemos que delinear el alcance de la “libertad” en la Decimocuarta Enmienda.
Los originalistas insisten en que sólo podemos conseguirlo leyendo el texto tal y como lo entendieron quienes lo redactaron y ratificaron. Recurren a la historia y a las convenciones lingüísticas de la época investigada para recuperar el “significado público original” de las palabras de la Constitución. ¿Qué habrían significado para un lector común en el momento de la ratificación del texto? Como ha argumentado la jueza Amy Coney Barrett, el significado público original del texto de la Constitución, “y sólo él”, es la ley. Sin embargo, este argumento depende de ideas no escritas sobre la naturaleza de la Constitución, de una teoría controvertida de lo que es la Constitución, y no del texto.
Incluso si nos atenemos al significado público original, ¿cómo sabemos si debemos regirnos por las expectativas de quienes ratificaron la Decimocuarta Enmienda o por los principios generales que hicieron nacer? El texto no nos lo dice. ¿Se aplica la Decimocuarta Enmienda sólo a los derechos que estaban claramente protegidos cuando se ratificó la enmienda, o se aplica de forma más general? ¿Se aplica al matrimonio sólo como se entendía en 1868? ¿Qué pasa con el matrimonio interracial? ¿El matrimonio entre personas del mismo sexo? A ? ¿El derecho de una mujer a interrumpir su embarazo? Incluso entre los originalistas, persiste el debate sobre todas estas cuestiones.
Algunos originalistas afirman que estamos obligados a cumplir las expectativas concretas de quienes redactaron y ratificaron la Constitución. El juez Samuel Alito adoptó algo parecido a esta posición durante el debate oral en el caso Dobbs, cuando preguntó si “el aborto era un derecho, una libertad o una inmunidad en 1868, cuando se adoptó la Decimocuarta Enmienda”. Si las personas que ratificaron la enmienda en 1868 no esperaban que la “libertad” incluyera el derecho de una mujer a interrumpir su embarazo, según esta lógica, entonces ese derecho no está protegido.
Si seguimos la aplicación esperada de la enmienda, es casi seguro que no protegería el matrimonio interracial -que no se legalizó a nivel federal hasta un siglo después de la ratificación de la enmienda- y mucho menos el matrimonio entre personas del mismo sexo. Cuestiones similares se plantean en relación con el género. ¿Deben las mujeres tener derecho a los privilegios o inmunidades de la ciudadanía, incluido el derecho a elegir su ocupación, a pesar de que muchos de los que redactaron y ratificaron la Decimocuarta Enmienda no esperaban necesariamente que se aplicara a las mujeres de esta manera? (Unos años después de la ratificación de la enmienda, el Tribunal Supremo sugirió que la respuesta era no. Confirmó una ley de Illinois que negaba a la sufragista Myra Bradwell el derecho a ejercer la abogacía precisamente por ser mujer: “La timidez y la delicadeza naturales y propias del sexo femenino evidentemente lo incapacitan para muchas de las ocupaciones de la vida civil”).
Si nos atenemos a los principios generales que el texto hizo nacer -en contraposición a su aplicación original-, pueden conllevar obligaciones que quienes redactaron y ratificaron la enmienda no comprendieron o ni siquiera consideraron. Steven Calabresi, un destacado originalista y antiguo secretario del juez Antonin Scalia, sostiene que éste no es nuestro problema. No debería preocuparnos, dice, cómo aplicaron la Decimocuarta Enmienda los que la ratificaron en casos concretos; tampoco debería preocuparnos cómo esperaban que se aplicara. Deberíamos preocuparnos, en cambio, por la principio o concepto que han hecho nacer.
El propio Scalia se mostró escéptico ante este enfoque. Sostuvo que la palabra libertad en la Decimocuarta Enmienda sólo protege lo que está enumerado en la Carta de Derechos, así como los derechos que hanhistóricamente han sido protegidos por la legislación estadounidense. En Dobbsel procurador general de Mississippi siguió el razonamiento de Scalia, argumentando que, dado que el derecho al aborto no está especificado en el texto constitucional, ni respaldado por la historia, no está constitucionalmente protegido. Al hacerlo, se basó en la opinión disidente de Scalia en el caso de 1992 que reafirmaba la lógica central de Roe contra Wadeen el que el juez afirmaba que el aborto no estaba protegido por la Constitución “debido a dos simples hechos: (1) la Constitución no dice absolutamente nada al respecto, y (2) las tradiciones de larga data de la sociedad estadounidense han permitido que se proscriba legalmente.”
Lo que parece una afirmación indiscutible firmemente basada en el texto constitucional es, de hecho, una lectura particular del texto impulsada por el deseo de Scalia de confinar sus términos más abiertos -como libertad en la Decimocuarta Enmienda a los derechos específicamente enumerados. De lo contrario, Scalia temía que tales términos se convirtieran en “una fuente ilimitada de ‘derechos’ adicionales, no nombrados, no insinuados, definibles y ejecutables por nosotros, a través de un ‘juicio razonado'”.
En su intento de limitar las cláusulas más abstractas de la Constitución, Scalia seguía al jurista del New Deal Hugo Black, que se consideraba a sí mismo un literalista constitucional. Black es famoso por argumentar que la Decimocuarta Enmienda “incorpora” los derechos enumerados en la Carta de Derechos, aplicándolos -y no otros- a los estados. En consecuencia, la “libertad” protegida por la Decimocuarta Enmienda se refiere a los derechos articulados en las ocho primeras enmiendas. Black señaló su investigación histórica para justificar este argumento, pero aún más importante para su pensamiento era la creencia de que leer el texto de esta manera proporcionaba un límite saludable a la discreción judicial. Al igual que Scalia, a Black le preocupaba que las cláusulas constitucionales abiertas y abstractas invitaran a los jueces a leer sus preferencias políticas en la Constitución.
Sin embargo, la Decimocuarta Enmienda no dice que la “libertad” protegida por el debido proceso se refiera únicamente a lo que se articula en la Carta de Derechos. Quienes redactaron la Decimocuarta Enmienda podrían haberlo dicho fácilmente, pero no lo hicieron. Algunos estudiosos han argumentado razonablemente que ésta es la mejor lectura de la enmienda, pero esos argumentos dependen ineludiblemente de ideas no escritas sobre cómo interpretar libertad en la Decimocuarta Enmienda.
Cómo determinamos el alcance de la “libertad”–ya sea que la arraiguemos en interpretaciones históricas particulares, la limitemos a los derechos enumerados en otra parte, o la tomemos como un principio más general- no está dictada por el texto constitucional. Esto es igualmente cierto cuando nos referimos a derechos supuestamente concretos como la libertad de expresión. Es cierto en numerosos casos que actualmente están ante el Tribunal: ¿Exige la libertad religiosa que los estados que financian la educación privada no sectaria financien también la educación religiosa? ¿Incluye el derecho a portar armas el derecho a llevarlas ocultas? Todos estos casos se basan en las ideas no escritas de los jueces.
Mi objetivo no es argumentar a favor o en contra de un método concreto de interpretación constitucional, sino insistir en que la gran mayoría de las cuestiones a las que se enfrenta el Tribunal no pueden resolverse simplemente apelando al texto constitucional. No se puede evitar esto. Todos los enfoques de interpretación constitucional se basan en entendimientos no escritos. Salirse del texto es esencial para leer la Constitución. Esto no significa que todo vale; significa que tenemos la carga de dar nuestras razones para los juicios constitucionales que debemos hacer.
