La primavera pasada, durante una clase de educación cívica en línea que imparto en el Centro Nacional de la Constitución para estudiantes de secundaria, pregunté al juez Stephen Breyer sobre los valores de compromiso, consenso y humildad intelectual que ha defendido a lo largo de su carrera, como miembro del personal del Senado de Ted Kennedy, juez de apelación y juez del Tribunal Supremo.
“Vi al senador Kennedy hacer esto todo el tiempo”, respondió Breyer, que hoy ha anunciado su retirada del Tribunal Supremo. “Era un demócrata -los republicanos estaban muy en desacuerdo con él- pero si necesitas ese apoyo republicano, dices: ‘¿Qué piensas? Amigo mío, ¿qué opinas?’ Haz que hablen. Una vez que empiecen a hablar, acabarán diciendo algo con lo que estés de acuerdo”.
La conclusión optimista de Breyer – “se puede hacer bastante bien tratando de reunir a la gente de mil maneras diferentes”- fue criticada por algunos partidarios demócratas, que también lo calificaron de ingenuo por oponerse al empaquetamiento de los tribunales, una posición que afirmó en un reciente discurso en la Facultad de Derecho de Harvard. En su conferencia en Harvard, publicada desde entonces como libro, Breyer argumentó que considerar a los jueces como nada más que “políticos con toga” amenazaría la legitimidad no partidista del Tribunal. “Breyer tiene que enfrentarse a la posibilidad de que los demócratas perciban cada vez más al Tribunal como una institución partidista porque se ha convertido en una institución partidista”, escribió un crítico.
La visión constitucional de Breyer como justiciero -su compromiso con la templanza, la flexibilidad, el compromiso y la moderación- tuvo un éxito desigual en el Tribunal Supremo en el mandato que terminó el pasado junio. Aunque emitió algunas decisiones polarizadas a lo largo de 6-3 líneas partidistas, más notablemente en un caso que limita la Ley de Derecho al Voto, el Tribunal también emitió decisiones relativamente estrechas y casi unánimes, varias escritas por el propio Breyer, en casos que defendieron la Ley de Asistencia Asequible, protegieron los derechos de libertad de expresión de los estudiantes y defendieron los derechos de libertad religiosa de las agencias católicas de servicios sociales.
Sin embargo, en esta legislatura, en sus batallas campales sobre el aborto, los derechos de las armas, los mandatos de las vacunas y, ahora, la acción afirmativa, el Tribunal ha corrido el riesgo de dividir al 6-3 precisamente de la manera que Breyer trató de evitar. La capacidad del Tribunal de John Roberts para mantener su posición no partidista en futuros mandatos dependerá de si sigue adoptando la moderación pragmática que Breyer practicó durante sus 27 años en el Tribunal Supremo o si pone la pureza ideológica por encima de la legitimidad institucional.
Horas después de que el presidente Bill Clinton lo nominara para el Tribunal el 17 de mayo de 1994, Breyer dejó claro su compromiso con el pragmatismo constitucional. “La Constitución y la ley deben… funcionar como una realidad práctica”, dijo Breyer en el Rose Garden. “Y ciertamente intentaré que la ley funcione para la gente, porque ese es su propósito definitorio en un gobierno del pueblo”. Breyer expuso los valores que informan su enfoque de la Constitución con una claridad similar : “El futuro de la idea constitucional estadounidense… es el futuro de un conjunto compartido de ideales. Esto implica un compromiso compartido con las prácticas necesarias para que cualquier democracia funcione: conversación, participación, flexibilidad y compromiso.”
En sus audiencias de confirmación de 1994, Breyer atribuyó su sentido de optimismo sobre las posibilidades del gobierno democrático a su padre, que trabajó como abogado y administrador del sistema de escuelas públicas de San Francisco durante 40 años. “Era un hombre muy amable, muy astuto y muy considerado”, dijo Breyer. “Él y San Francisco me ayudaron a desarrollar algo que yo llamaría una confianza en, casi un amor por, las posibilidades de una democracia”.
Resulta apropiado, por tanto, que una de las opiniones mayoritarias más significativas de Breyer para el Tribunal hiciera hincapié en la conexión central entre las escuelas públicas y la educación para la ciudadanía en la democracia estadounidense. En una decisión de 8-1 a principios de este mes que protegía el derecho de una estudiante de una escuela secundaria pública a maldecir en Snapchat después de no entrar en el equipo de animadoras, Breyer escribió: “Las escuelas públicas de Estados Unidos son los viveros de la democracia”. La memorable frase evocaba a dos de sus héroes: El juez Louis Brandeis, que llamaba a los estados “laboratorios de la democracia”, y Alexis de Tocqueville, que llamaba a la institución del jurado estadounidense una “escuela pública gratuita, siempre abierta en la que cada miembro del jurado aprende sus derechos.” También refleja la opinión de Breyer, expresada en su libro de 2005, Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution, de que los jueces deben interpretar la Constitución para promover su “objetivo democrático” de fomentar el “autogobierno participativo”.
Además de promover la participación democrática, Breyer creía queque los jueces deben interpretar la Constitución para ganarse la confianza del público, de modo que los estadounidenses sigan sus decisiones incluso cuando no estén de acuerdo con ellas. En su libro de 2010, Making Our Democracy Work, ofreció dos principios, extraídos de la experiencia y la historia, que el Tribunal Supremo debería adoptar para mantener su legitimidad. El primero era que el Tribunal debería rechazar una jurisprudencia de comprensión original rígida, y en su lugar considerar “que la Constitución contiene valores inquebrantables que deben aplicarse con flexibilidad a circunstancias siempre cambiantes”. La segunda era que el Tribunal debía “tener en cuenta el papel de otras instituciones gubernamentales y las relaciones entre ellas”. Esto significa que los jueces deben pensar no sólo en el impacto de sus decisiones en las otras instituciones de gobierno, sino también en la forma en que el público percibirá la legitimidad de los propios tribunales.
Este enfoque matizado llevó a menudo a Breyer a defender la moderación judicial: Según un estudio de 2005 sobre el Tribunal de William Rehnquist, Breyer era el juez menos propenso a anular leyes federales por motivos constitucionales. Su moderación se basaba en su creencia de que otras instituciones gubernamentales más democráticas -incluidas las juntas escolares locales, las legislaturas estatales y las agencias ejecutivas- debían ser libres de debatir e interpretar la Constitución por sí mismas.
Cuando los estudiantes de mi clase de NCC le pidieron a Breyer que enumerara sus opiniones favoritas que había escrito en el Tribunal Supremo, ofreció dos disensiones. Una de ellas, en 2007 Padres implicados en las escuelas comunitarias contra el distrito escolar de Seattle, subrayó que “la Constitución no autoriza a los jueces a dictar soluciones” a problemas como la eliminación de la segregación en las escuelas públicas de Seattle. En su lugar, Breyer escribió en su disenso de 76 páginas, “la Constitución crea un sistema político democrático a través del cual el propio pueblo debe encontrar juntos las respuestas.” En opinión de Breyer, la restricción judicial fomenta, más que frustra, el autogobierno democrático.
Pero Breyer no era inflexiblemente devoto de la restricción judicial. La otra opinión favorita que enumeró fue su disenso de 41 páginas en Glossip v. Gross, un caso de pena de muerte de 2015 en el que Breyer argumentó que “casi 40 años de estudios, encuestas y experiencia indican firmemente” que la pena de muerte no puede ser administrada de una manera consistente con la Constitución. La opinión de Breyer identificó tres defectos constitucionales fundamentales de la pena de muerte -“(1) grave falta de fiabilidad, (2) arbitrariedad en la aplicación, y (3) retrasos excesivamente largos que socavan el propósito penológico de la pena de muerte.” Su disenso hizo hincapié en las pruebas empíricas y las consecuencias del mundo real, en lugar de una rígida adhesión a la restricción judicial o a la interpretación original de la Constitución. Terminaba con unos apéndices que mostraban el número de condenas a muerte y de ejecuciones desde 1977 hasta 2014, los porcentajes anuales de la población estadounidense que vivía en estados que habían llevado a cabo recientemente una ejecución, y unos mapas que mostraban los condados de Estados Unidos que administraban la pena de muerte.
Los originalistas sostienen que el pragmatismo constitucional carece de principios porque está dispuesto a considerar las consecuencias prácticas de las decisiones en el mundo real, en lugar de seguir el texto y la historia sin importar a dónde conduzcan. Pero Breyer sostiene que, dado que la filosofía política de un juez influye inevitablemente en su filosofía constitucional, lo mejor es ser transparente sobre el hecho de que todos los jueces equilibran valores contrapuestos, que están guiados por su formación y visión del mundo.
“Supongamos que usted piensa profundamente que la libre empresa es el secreto del éxito en este país. O supongamos que pensáis profundamente que al menos algunos movimientos hacia el socialismo están seguramente justificados y ayudarán”, dijo a los estudiantes del NCC. “¿Es esa una opinión política, o es una opinión filosófica? ¿Es filosofía política o es política real? Bueno, creo que esas cosas son a menudo difíciles de separar. Y no puedo decir que esas cosas nunca influyan en una decisión”. Breyer dijo a mis alumnos que recordaran la advertencia de Benjamin Franklin de que una república sólo puede sostenerse con la confianza del pueblo a lo largo del tiempo. “Franklin dijo: ‘Eh, esto es un documento. Y no es sólo la democracia. No se trata sólo de las libertades humanas. No es sólo la organización del gobierno. También es algo que va a funcionar, y va a funcionar durante mucho tiempo'”, subrayó Breyer. “Y uno piensa en eso cuando tiene ciertos casos constitucionales difíciles, y trata de elegir algo que vaya en la dirección de algo que funcione durante mucho tiempo, entre otras cosas. Esa es una descripción aproximada de lo que quiero decir conpragmatismo”.
Dado que el pragmatismo constitucional es difícil de resumir en una pegatina, y dado que requiere equilibrar valores contrapuestos que a veces chocan, la mayor influencia de Breyer puede haber estado entre bastidores en el Tribunal Supremo. A lo largo de su mandato trató de fomentar el compromiso entre las alas conservadora y liberal del Tribunal, forjando una alianza de centristas anclada primero por Sandra Day O’Connor y luego por el presidente del Tribunal Supremo, John Roberts. El hecho de que Roberts compartiera el compromiso de Breyer de preservar la legitimidad institucional del Tribunal evitando las divisiones de 5 a 4 según las líneas partidistas dio a Breyer y a su colega, igualmente pragmática, Elena Kagan, un papel importante después de que la jubilación de O’Connor cambiara el equilibrio del Tribunal hacia la derecha. Quizá su éxito más notable fue el primer caso de la Ley de Asistencia Asequible, en el que, según la periodista Joan Biskupic, Breyer y Kagan “estaban dispuestas a reunirse [Roberts] a medias”. Después de que Roberts cambiara su voto inicial, que había sido para anular el mandato individual de la ACA, Breyer y Kagan cambiaron sus votos iniciales, que habían sido para mantener el requisito de que los estados perderían la financiación federal a menos que ampliaran la cobertura de Medicaid a las personas cercanas al umbral de la pobreza. Aunque los críticos conservadores y liberales consideraron este regateo como algo sin principios, Roberts, Breyer y Kagan reconocieron que, a menos que los ciudadanos percibieran que el Tribunal Supremo está por encima de la política partidista, se negarían a aceptar las decisiones con las que no estuvieran de acuerdo, amenazando el estado de derecho que es la piedra angular de la democracia estadounidense. “Ha costado mucho tiempo ganarse la legitimidad en el sentido de que la gente siga [judges’ interpretation of] las leyes”, dijo Breyer a los estudiantes del NCC. “El imperio de la ley es: Síguela, de lo contrario no tendrás un estado de derecho”.
Desde el principio de su mandato, Roberts y Breyer reconocieron que su capacidad para forjar compromisos bipartidistas dependía de la voluntad de sus colegas de compartir su compromiso con el compromiso pragmático y la legitimidad institucional. Por eso pareció significativo el pasado mandato que los nuevos jueces, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett, se unieran a ellos para defender la ACA por tercera vez, por encima de los disensos de los jueces Samuel Alito y Neil Gorsuch.
Tras la muerte de la jueza Ruth Bader Ginsburg, Breyer se convirtió en el juez asociado liberal de mayor rango, lo que le dio el poder de asignar las opiniones mayoritarias cuando el presidente del tribunal estaba en disenso. Breyer utilizó su autoridad para llegar a Barrett, asignándole la opinión mayoritaria en un caso de la Cuarta Enmienda que regulaba la capacidad de la policía para buscar en bases de datos informáticas, por encima de los disensos de Roberts, Alito y Clarence Thomas. Cuando le pregunté a Breyer qué había aprendido durante su largo mandato, respondió: “He aprendido que tengo menos poder para persuadir a la gente de lo que pensaba”. El alto índice de unanimidad y las inusuales alianzas ideológicas del último mandato son un tributo a la capacidad de persuasión final de su visión no partidista. Pero, como reconoció Breyer, cualquier consenso parece muy frágil a medida que el Tribunal aborda los temas más polarizantes, como el aborto, los derechos de las armas y la acción afirmativa, en los que los jueces están menos abiertos a la persuasión.
Breyer ha dicho a lo largo de los años que los jueces, incluido él mismo, son menos propensos a comprometerse en casos muy cargados sobre los que tienen opiniones fuertes y preexistentes. Describiendo la “soledad y una especie de ansiedad” que conlleva la independencia judicial, dijo a mis estudiantes del NCC: “Se complica por el hecho de que [that] si estás tratando con otros ocho colegas, quieres llegar a una opinión, y es mejor que estés dispuesto a comprometerte, y ¿cuánto compromiso? ¿Cuánto? ¿Y cuándo? Y no hay ningún cálculo que te dé una respuesta a esa pregunta. Eso es interno”. Esta legislatura y la siguiente, el tipo de compromisos que Breyer ha defendido a lo largo de su carrera parece cada vez más difícil de alcanzar. Breyer insistió en que si el Tribunal abandona el centrismo pragmático que él, junto con los jueces O’Connor y Roberts, abrazó, el activo más preciado del Tribunal -la legitimidad pública- sufrirá.
Al decidir si se anula Roe v. Wade u otros precedentes bien establecidos, Breyer sugirió que los jueces deberían recordar que existe una conexión entre la estabilidad de los precedentes y la legitimidad democrática del Tribunal. “El derecho tiene que ver, en parte, con la estabilidad”, dijo a mis alumnos del NCC. “Parte de lo que hace es permitir a la gente planificar sus vidas… Y la ley puede no ser perfecta, pero si la cambias todo el tiempo, la gente no sabrá qué hacer. Y cuanto más se cambie, más gente pedirá que se cambie”. En el argumento oral en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, enadvirtiendo a sus colegas sobre el peligro de volcar Roe contra Wade y Planned Parenthood v. Casey, Breyer leyó en voz alta, con gran énfasis, la siguiente frase de la decisión del Tribunal “Revocar bajo fuego en ausencia de la razón más convincente, para reexaminar una decisión decisiva, subvertiría la legitimidad del Tribunal más allá de cualquier duda seria”. Una vez que el público concluya que los jueces son “sólo políticos, ustedes son sólo políticos”, advirtió Breyer, “eso es lo que nos mata como institución estadounidense”.
Dilapidar la confianza del público en el estado de derecho y en las instituciones del gobierno es una amenaza para la unión, como reconocieron los Fundadores. En la Convención Constitucional, Benjamin Franklin y George Washington, los dos mayores defensores de una unión fuerte, actuaron como lo que el historiador Edward J. Larson, en Franklin & Washington: La sociedad fundadora, llama “pragmáticos ilustrados de corazón”, cambiando sus posiciones en varios temas para asegurar la ratificación de una Constitución fuerte y flexible que permitiera a los estadounidenses resolver sus diferencias de forma pacífica y democrática. Ambos creían que la república sólo sobreviviría si los ciudadanos estadounidenses y sus representantes eran capaces de utilizar sus poderes de la razón para moderar sus emociones egoístas y sus pasiones partidistas, de modo que pudieran guiarse por las virtudes clásicas de la templanza, la prudencia, la fortaleza y la justicia. En otras palabras, los individuos tienen que aprender a gobernarse a sí mismos antes de poder participar en el autogobierno de los demás. Estas virtudes fundacionales son las que Breyer ha encarnado a lo largo de su carrera, en su jurisprudencia y en su carácter amable, templado y decente. Profesor y aprendiz de por vida, es un modelo de la virtud cívica que los Fundadores esperaban.
